Dlaczego lista kontrolna?
Zachęcam do tworzenia i korzystania z checklist (list kontrolnych) w pracy prawniczej. Są z tego przynajmniej dwa zyski: użycie listy kontrolnej zmniejsza ryzyko popełnienia błędu (pominięcia istotnego elementu) oraz pozwala osiągnąć lepsze efekty wykonywanego zadania. Nie bez powodu checklista to podstawowa pomoc w pracy pilota samolotu.
Listy kontrolne nie są kompletnymi podręcznikami omawiającymi jak wykonać dane złożone zadanie. Są za to szybkim i prostym narzędziem, którego celem jest wsparcie umiejętności profesjonalisty. Checklista pomaga obudzić uśpioną nieświadomie czujność, bowiem wszyscy mamy tendencję do pomijania niektórych kroków, nawet kiedy o nich pamiętamy.
Checklisty można podzielić na dwa typy: zrób-i-potwierdź oraz przeczytaj-i-zrób. W przypadku tych pierwszych działamy z pamięci i doświadczenia, a później robimy pauzę na zestawienie wykonanych czynności z listą kontrolną. Inaczej jest przy checkliście typu potwierdź-i-zrób: tu, jak w przepisie kulinarnym, krok po kroku wykonujemy zadane czynności. Moja lista kontrolna jest zamierzona raczej jako ten pierwszy typ – służy sprawdzeniu, że o niczym nie zapomniałem.
Nawet jeżeli wcześniej nie korzystałaś z tak sformułowanej checklisty, na pewno wielokrotnie w pracy nad umową inspirowałaś się wzorami, poprzednio stworzonymi umowami albo wertowałaś kodeks cywilny, aby nie zapomnieć o czymś ważnym. Te materiały to nic innego jak lista kontrolna, tylko w mniej skondensowanej formie!
Co znajdziesz poniżej?
Moja lista kontrolna to zestawienie problemów, z którymi powinien sobie poradzić redaktor umowy. Świadomie wpisałem na nią także oczywistości.
Intencją moją jest poruszenie kwestii praktycznych, które powinny być między stronami ustalone, a lista nie dotyczy w ogóle zgodności umowy z przepisami prawa ani równego traktowania jej stron. Nie wszystkie punkty powinny znaleźć odzwierciedlenie w każdej umowie, lecz warto je rozważyć: czy uwzględnić, czy świadomie pominąć?
Tyle wstępu, przejdźmy do konkretów.
Zawieranie umowy
☐ Zadbać o prawidłową reprezentację stron. Zweryfikować przynajmniej: czy osoby podpisujące się za strony są uprawnione do ich reprezentowania przy tej umowie (czy to właściwe osoby, czy grono reprezentantów jest pełne, czy zakres ich upoważnienia jest właściwy, czy ich uprawnienia nie wygasły)? Należy zajrzeć na aktualny odpis z KRS, zweryfikować pełnomocnictwo (jeżeli reprezentuje pełnomocnik). Można kopie tych dokumentów dołączyć do umowy lub przynajmniej przechowywać wraz z nią.
☐ Dobrać właściwą formę umowy. Czy dochowano wymagań co do niej?
☐ Zidentyfikować przepisy mające zastosowanie (i je wskazać). Czy do tej umowy mają zastosowanie jakieś przepisy szczególne (tak jest choćby w przypadku umów nazwanych z kodeksu cywilnego, ale także uregulowanych w innych ustawach). Jeżeli istnieją przepisy regulujące dane typ umowy, należy je wziąć pod uwagę. Uważam, że dobrą praktyką jest odesłanie w umowie do mających zastosowanie przepisów szczególnych i rozwiać przyszłe wątpliwości interpretacyjne (któż nie zastanawiał się choć raz, czy analizowana umowa to zlecenie czy dzieło?).
☐ Zastosować szczególne wymagania do umów z konsumentem. Jeżeli stroną umowy jest konsument, należy ustalić, jakie niesie to za sobą konsekwencje (np. ograniczenia).
☐ Potwierdzić warunki związania drugiej strony wzorem umowy, jeżeli taki wzorzec jest stosowany. Dotyczy to np. odesłania w umowie do ogólnych warunków, regulaminów itp. Zob. m.in. art. 384 kodeksu cywilnego, w szczególności § 1.: ” Ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy.”
☐ Rozważyć (uregulować) konsekwencje zmiany przepisów, do których umowa odsyła. Jeżeli umowa w jakiejś kwestii odsyła do przepisów prawa (ogólnie lub wskazanych), należy rozważyć (a być może także uregulować), jakie konsekwencje dla umowy będzie miała zmiana tych przepisów. Dotyczy w szczególności umów, które mają obowiązywać przez długi czas.
Kwestie ogólne
☐ Uchylić wcześniejsze umowy między stronami w danym przedmiocie (klauzula całości umowy – entire agreement). Najlepiej wprost wskazać takie umowy, lecz można skorzystać także z tzw. klauzuli całości umowy (entire agreement).
☐ Uwzględnić essentialia negotii (konstytutywne postanowienia niezbędne, aby umowa danego typu mogła zostać zawarta).
☐ Precyzyjnie określić przedmiot umowy.
☐ Zdefiniować pojęcia wieloznaczne.
☐ Przewidzieć okres obowiązywania umowy i „zwyczajne” sposoby zakończenia jej obowiązywania. Np. terminy wypowiedzeń.
Świadczenia główne
☐ Określić, jakie osoby będą wykonywały umowę, np. osobisty charakter świadczenia, dopuszczalność korzystania z podwykonawców, pomocników.
☐ Wskazać miejsce i termin wykonania świadczenia. W niektórych przypadkach właściwe będzie określenie harmonogramu wykonywania umowy.
☐ Dla świadczeń pieniężnych określić m.in.: termin i sposób zapłaty, czy w podanych kwotach uwzględniono podatki (np. VAT).
☐ Uregulować kwestie praw do korzystania z utworów, które powstają w wyniku wykonania umowy.
☐ Przewidzieć zasady formalnego odbioru jakościowego (ilościowego) spełnionych świadczeń.
Odpowiedzialność
☐ Ograniczyć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.
☐ Określić konsekwencje opóźnienia w wykonaniu świadczeń przez strony.
☐ Określić konsekwencje niewykonania świadczeń przez strony.
☐ Określić konsekwencje nienależytego wykonania świadczeń przez strony.
☐ Rozważyć wprowadzenie do umowy obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku nienależytego wykonania świadczenia.
☐ W razie potrzeby zmodyfikować kodeksowe zasady rękojmi.
☐ W razie potrzeby wprowadzić gwarancję jakości.
Zmniejszanie ryzyka
☐ Możliwość wycofania się z umowy przed upływem terminu jej obowiązywania. W umowach długoterminowych lub w przypadku świadczeń o relatywnie wysokiej wartości, warto uwzględnić, że w czasie trwania umowy pojawi się potrzeba wycofania przez którąś ze stron – umowa może dopuszczać taki przypadek i przewidywać, jak zrobić to „sprawiedliwie” dla obu stron.
☐ Nadzwyczajne przypadki, kiedy wypowiedzenie umowy jest dopuszczalne. Dotyczy zarówno niewłaściwego wykonywania umowy przez „drugą stronę”, jak i innych sytuacji: czy to leżących „po stronie” wypowiadającego (np. nieprzewidziane problemy osobiste), czy zewnętrznych (np. strajk, epidemia).
☐ Samoistne rozwiązanie się umowy przy w przypadku gdy strony faktycznie trwale zaprzestaną współpracy. Zwłaszcza kiedy umowa dotyczy powtarzających się świadczeń „na zamówienie” jednej ze stron, bywa, że współpraca stron z czasem się rozluźnia. Strony mogą przewidzieć, że w przypadku odpowiednio długiego niewykonywania umowy (np. braku zamówień), świadczącego w istocie o zakończeniu współpracy, umowa rozwiąże się samoistnie. (Stosować z dużą ostrożnością!)
☐ Prawo powstrzymania się ze świadczeniem w przypadku opóźnienia drugiej strony. Np. prawo do wstrzymania wykonywania usług w przypadku gdy usługobiorca mimo wezwań nie płaci wynagrodzenia za usługi dotychczas wykonane.
☐ Klauzula poufności. Warto uwzględnić w niej także działania zakazane, które sprzyjają zachowaniu poufności (np. zakaz przesyłania materiałów elektronicznych prywatną pocztą e-mail).
☐ Zakaz konkurencji.
☐ Zakaz przejmowania personelu.
☐ Zabezpieczenia wykonania świadczeń pieniężnych. Np. poddanie się egzekucji, gwarancje bankowe itp.
☐ Klauzula salwatoryjna.
Organizacyjne
☐ Wymóg współpracy zamawiającego / zleceniodawcy. Jeżeli aktywne działanie jednej ze stron jest niezbędne do należytego wykonania świadczenia przez drugą, warto zobowiązać tę stronę do takiego działania (np. udzielenia dostępów do systemów informatycznych, dostarczenie materiałów, wytycznych).
☐ Procedura rozwiązywania sporów. Zamiast samego określenia właściwości miejscowej sądu, warto wprowadzić do umowy procedurę rozwiązywania sporów, przewidującą np. zasady eskalacji sporu (jakie konkretnie kroki strony powinny podjąć przed skierowaniem sprawy na drogę postępowania sądowego).
☐ Koordynacja bieżącej komunikacji między stronami. Np. powołanie komitetu sterującego, wyznaczenie osób do kontaktu, metody kontaktu, właściwe adresy e-mail i numery telefonu.
☐ Forma dla zmiany umowy, jej rozwiązania, wypowiedzenia, odstąpienia od niej.
Na tym koniec listy. Chętnie dodałbym do niej kolejne punkty; jeżeli masz pomysł, jakie – odezwij się.
Photo by Glenn Carstens-Peters on Unsplash.